借用資質(zhì)分公司子公司

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2024-09-30 09:47:13
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內(nèi)容摘要：借用資質(zhì)的定相關法規(guī)借用資質(zhì)，指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設工程資質(zhì)標準的企業(yè)或者個人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標準與承包工程相符...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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借用資質(zhì)的定相關法規(guī)

借用資質(zhì)，指沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設工程資質(zhì)標準的企業(yè)或者個人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標準與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的企業(yè)或者個人完成。常見情形包括掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的?！鄙鲜龇杉八痉ń忉尵鶝]有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關案件時經(jīng)常發(fā)生意見分歧。

判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設機構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。

分公司與子公司的區(qū)別

分公司和子公司在法律地位、責任承擔、設立方式、受控制方式、營業(yè)執(zhí)照等方面存在明顯區(qū)別。

法律地位：子公司是獨立的法人，擁有自己獨立的名稱、章程和組織機構(gòu)，對外以自己的名義進行活動，在經(jīng)營過程中發(fā)生的債權(quán)債務由自己獨立承擔。分公司則不具備企業(yè)法人資格，沒有獨立的名稱，其名稱應冠以隸屬公司的名稱，由隸屬公司依法設立，只是公司的一個分支機構(gòu)。
責任承擔：子公司以其自身財產(chǎn)獨立承擔民事責任，與母公司互不連帶。分公司業(yè)務開展過程中出現(xiàn)債務履行不能情形時，債權(quán)人可以要求設立公司（總公司）承擔清償義務。
設立方式：子公司由一個股東（一人有限責任公司）或者兩個以上股東按照公司法規(guī)定的公司設立條件和方式投資設立。分公司的設立程序較為簡單，無需實收資本，由總部出資設立即可。
受控制方式：母公司對子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用間接控制方式。分公司的人事、業(yè)務、財產(chǎn)受隸屬公司直接控制。
營業(yè)執(zhí)照：分公司的營業(yè)執(zhí)照會寫明“xxx分公司”，而子公司的營業(yè)執(zhí)照就是普通的公司營業(yè)執(zhí)照。

借用資質(zhì)對分公司的影響

借用資質(zhì)承攬工程的行為通常會導致相關合同無效。在借用資質(zhì)的情況下，如果工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人可能要求總公司與實際施工的分公司承擔連帶賠償責任。與總公司在經(jīng)濟上統(tǒng)一核算，因此其經(jīng)營活動中的負債由總公司負責清償。借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。但合同無效時，有資質(zhì)的承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

借用資質(zhì)對子公司的影響

母子公司在招投標和政府采購活動中都是獨立的民事責任主體，各自承擔自己的義務和法律責任。子公司不可以借用母公司的資質(zhì)投標，母公司投標也不可以用子公司的業(yè)績。如果借用資質(zhì)，會面臨嚴重的法律后果，如中標無效、承擔賠償責任、被行政處罰甚至追究刑事責任。業(yè)績方面，母子公司之間通常不可以互相借用，如果借用，在評標時，評標委員會應當不予認可，按無效業(yè)績處理，不予加分。

如何防范借用資質(zhì)的風險（針對分公司和子公司）

對于出借資質(zhì)的企業(yè)：
- 要充分認識到出借施工資質(zhì)存在巨大風險，包括民事法律責任風險、行政法律責任風險和刑事法律責任風險。
- 在民事法律責任方面，可能導致施工合同無效、對工程質(zhì)量承擔連帶責任、對工程所負債務擔責、承擔勞動用工風險、面臨稅務經(jīng)濟風險以及實際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)帶來的風險。
- 在行政法律責任方面，可能面臨國家嚴厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為帶來的行政處罰風險，包括責令改正、沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級甚至吊銷資質(zhì)證書等。
- 在刑事法律責任方面，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪等，單位和責任人將承擔刑事責任。
- 為防控風險，建議努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等法律禁止實施的行為。如果實在無法避免將工程交由他人掛靠施工，建議務必加強日常的全過程管理，尤其要注意嚴把“選人”關，對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。
對于分公司：分公司能否依法使用總公司授予的資質(zhì)，主要取決于總公司是否給予了明確的授權(quán)，并且還會受到所申請資質(zhì)性質(zhì)的限制。在完成分公司的注冊程序中，主要包括了名稱預先核準、刻制公章、辦理工商注冊手續(xù)、領取法人代碼證書、開設銀行賬戶以及完成稅務登記。而針對公司資質(zhì)的申請，申請人需要向相關主管機構(gòu)提交完整的材料，經(jīng)過主管部門的嚴格審查之后，對于一些特定類型的資質(zhì)，比如營業(yè)執(zhí)照、法定代表人任職資格等等，還要進行更為深度的審核。